深圳刑事辯護(hù)律師：如此銷售考研資料，系詐騙犯罪還是非法經(jīng)營(yíng)犯罪？

        【案情簡(jiǎn)介】
        深圳市南山區(qū)人民檢察院指控被告人汪某、王某霞、王某云、陳某壯、殷某強(qiáng)犯詐騙罪。2013年9月開(kāi)始，被告人汪某、王某霞注冊(cè)了深圳某某碩博教育科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某某公司”）、深圳易考尚學(xué)教育科技有限公司、深圳萬(wàn)學(xué)智博教育咨詢有限公司，注冊(cè)地址為深圳市南山區(qū)海岸時(shí)代東B座918、919。該公司的經(jīng)營(yíng)范圍是負(fù)責(zé)軟件的技術(shù)開(kāi)發(fā)、教育信息咨詢、國(guó)內(nèi)貿(mào)易、經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)。某某公司部分業(yè)務(wù)為通過(guò)其自營(yíng)網(wǎng)站出售“翔高教育”考研書籍。2016年，某某公司通過(guò)申請(qǐng)網(wǎng)站域名，在未經(jīng)相關(guān)學(xué)校授權(quán)的情況下，自行制作中山大學(xué)考研網(wǎng)、暨南大學(xué)考研網(wǎng)等國(guó)內(nèi)五十多家大學(xué)考研網(wǎng)，并以中山大學(xué)等考研網(wǎng)的名義在該網(wǎng)站出售自行制作的考研、考博書籍、資料，從中牟利。
        該公司主要分成四個(gè)部門，有技術(shù)員部、文員部、銷售客戶部及倉(cāng)管印刷部，技術(shù)部主管為被告人陳某壯，員工有被告人殷某強(qiáng)等，負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)、維護(hù)中山大學(xué)考研網(wǎng)等五十多家大學(xué)考研網(wǎng)站；文員部主管為被告人王某霞，員工有劉某4、羅某、譚某、粟某（均已不起訴）等，負(fù)責(zé)將被告人汪某等人購(gòu)買來(lái)的書籍、資料及電腦里存儲(chǔ)的資料編輯成某、考博書籍，并負(fù)責(zé)通過(guò)后臺(tái)軟件從中山大學(xué)官網(wǎng)復(fù)制招生信息以更新中山大學(xué)考研網(wǎng)等五十多家大學(xué)考研網(wǎng)頁(yè)面的內(nèi)容；銷售部主管為被告人王某云，員工有劉某2、劉某3（均已不起訴）等人，他們通過(guò)中山大學(xué)考研網(wǎng)、暨南大學(xué)考研網(wǎng)等五十多家大學(xué)考研網(wǎng)，以在校生勤工儉學(xué)的身份，夸大資料的作用，向備考考生推銷某某公司自行制作的資料，并將考生所訂的資料發(fā)給王某霞，王某霞收到信息后，組織文員部門編輯資料，經(jīng)相關(guān)人員印刷后郵寄給備考考生。根據(jù)涉案?jìng)淇伎忌�統(tǒng)計(jì)，某某公司銷售金額人民幣61186元，從同濟(jì)大學(xué)考研網(wǎng)等網(wǎng)站銷售金額人民幣52250元，所售考研資料均價(jià)300元左右，絕大部分書籍印刷粗糙。
        2016年12月16日10時(shí)許，公安機(jī)關(guān)在深圳市南山區(qū)海岸時(shí)代918房將被告人王某霞、王某云、陳某壯、殷某強(qiáng)等人抓獲歸案，在南山區(qū)星海名城5期1棟1層莎拉娜酒吧將被告人汪某抓獲歸案，在莎拉娜酒吧內(nèi)查獲用于印刷書籍、資料的印刷設(shè)備四臺(tái)及《2017考博復(fù)習(xí)寶典》等大量書籍、1000份各高校復(fù)習(xí)資料的封面和1663張?jiān)摴�司郵寄書籍、資料的物流憑證。經(jīng)鑒定，送檢的出版物《2017考博復(fù)習(xí)寶典》等61冊(cè)書籍無(wú)出版者、書刊號(hào)等合法出版特征，為非法出版物。

        【辦案經(jīng)過(guò)】
         陸慧律師擔(dān)任本案被告人殷某強(qiáng)的辯護(hù)人，經(jīng)過(guò)會(huì)見(jiàn)被告人、認(rèn)真閱卷及分析在案卷宗材料，陸慧律師認(rèn)為本案檢察院的定性有誤，殷某強(qiáng)等被告人的行為涉嫌的應(yīng)為非法經(jīng)營(yíng)。

        【辯護(hù)意見(jiàn)】
         一、深圳市某某碩博教育科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某某公司”）銷售自行制作的考研、考博書籍、資料應(yīng)屬于銷售非法出版物行為，其行為侵犯的是正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序及市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序即國(guó)家對(duì)出版物的許可制度。
在案的證據(jù)顯示，涉案的考研、考博書籍、資料是由某某公司在市場(chǎng)上購(gòu)買有關(guān)大學(xué)的考研、考博書籍、資料后，從購(gòu)買的書籍、資料中選取部分內(nèi)容編輯成冊(cè)，然后自行印刷后出售。某某公司銷售的考研、考博書籍、資料沒(méi)有經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，無(wú)出版者、書刊號(hào)等標(biāo)識(shí)，屬于非法出版物。公訴機(jī)關(guān)在起訴書中也認(rèn)定某某公司銷售的考研、考博書籍為非法出版物。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)家對(duì)出版物發(fā)行依法實(shí)行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得從事出版物發(fā)行活動(dòng)。某某公司在未取得許可的情況下銷售非法出版物的行為從法律性質(zhì)上講應(yīng)屬于屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。
        二、某某公司主觀上是以謀取非法利潤(rùn)為目的而銷售考研、考博書籍、資料。
        目前，社會(huì)上對(duì)考研、考博書籍的需求量較大，市場(chǎng)上銷售的考研、考博書籍、資料價(jià)格較高，利潤(rùn)較豐厚。某某公司正是基于這種市場(chǎng)上的需求，而自制的考研、考博書籍、資料，進(jìn)而銷售從中謀取利潤(rùn)。某某公司在未取得相應(yīng)資質(zhì)或者說(shuō)未得到行政機(jī)關(guān)出版許可的情況下，從市場(chǎng)上購(gòu)買相關(guān)大學(xué)的考研、考博書籍、資料后，進(jìn)行摘抄、編輯成冊(cè)再銷售給他人，主觀上意在謀取非法利潤(rùn)。
        三、某某公司為銷售自制的考研、考博書籍、資料而制作大學(xué)考研網(wǎng)并在該類網(wǎng)站上銷售的行為屬于虛假宣傳行為。
        某某公司為便于銷售自制的考研、考博書籍、資料，根據(jù)正規(guī)大學(xué)的網(wǎng)站制作某某大學(xué)考研網(wǎng)，并以在校生的身份推銷考研、考博書籍、資料的行為實(shí)際上是一種銷售手段、一種虛假宣傳行為，其目的是為了更好的銷售考研、考博書籍、資料。這類行為的性質(zhì)屬于虛假?gòu)V告。
        四、本案中，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料以及虛假宣傳行為均為單位行為。
        某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料的行為以及為更好的銷售考研考博書籍、資料而進(jìn)行的虛假宣傳均是某某公司單位意志的運(yùn)作與實(shí)現(xiàn), 具有單位整體名義性和單位利益取得性的特征, 是由某某公司股東、法定代表人、主管和普通員工在單位意志的支配下和指揮下實(shí)施的, 華為公司股東、法定代表人的決策行為和普通員工的具體銷售行為, 共同構(gòu)成了一個(gè)完整的單位行為。
        五、根據(jù)法律規(guī)定，詐騙罪的犯罪主體為自然人，現(xiàn)有刑法沒(méi)有規(guī)定詐騙為單位犯罪行為，不能追究單位或主管人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
正如前述，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料等行為是單位行為，是某某公司為謀取銷售考研、考博書籍、資料的利潤(rùn)而實(shí)施的。本案的各被告人分別為公司的股東、法定代表人及員工，各被告人的行為是某某公司單位意志的體現(xiàn)，并非各被告人自有意志的體現(xiàn)。而詐騙在現(xiàn)行刑法中沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪行為，即按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的犯罪主體。根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于單位實(shí)施的法律沒(méi)有規(guī)定為單位犯罪的行為，不能追究單位或主管人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
        六、被告人殷某強(qiáng)主觀上沒(méi)有詐騙的故意，客觀上也沒(méi)有詐騙的行為。
        被告人殷某強(qiáng)是某某公司的員工，受某某公司的管理，從事某某公司安排的工作，從某某公司領(lǐng)取相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。正如前述，被告人殷某強(qiáng)的行為并非其個(gè)人意志的體現(xiàn)而是某某公司單位意志的體現(xiàn)。此外，被告人殷某強(qiáng)在某某公司工作期間即不收集、編輯考研、考博書籍、資料，也不直接銷售考研、考博書籍、資料。現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人殷某強(qiáng)具有非法占有的目的，也不能證明被告人殷某強(qiáng)有實(shí)施詐騙的行為。

        【判決結(jié)果】
        南山區(qū)人民法院 第一次開(kāi)庭審理后，深圳市南山區(qū)人民法院變更了指控的罪名，即指控的罪名由詐騙罪變更為非法經(jīng)營(yíng)罪。鑒于，被告人殷某強(qiáng)的羈押時(shí)間，在第二次開(kāi)庭時(shí)，陸慧律師就非法經(jīng)營(yíng)罪的指控為其作了最輕辯護(hù)。法院最終以非法經(jīng)營(yíng)罪判處殷某強(qiáng)有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。