購槍行為是非法買賣還是非法持有

陳文瑞 周洪波

正方:應認定為非法買賣槍支罪

我國一直明令禁止各種非法涉槍行為，實行嚴格的槍支管理制度，嚴厲打擊各種涉槍犯罪。刑法上還規(guī)定了非法買賣槍支罪，但實踐中對單純的購買槍支行為是否構(gòu)成該罪存在分歧，筆者認為，單純的購買槍支行為應認定為非法買賣槍支罪。

從詞義分析，非法買賣槍支罪中的“買賣”不僅指倒賣或者販賣，還應包括交易行為。販賣、倒賣的含義是指買進后再賣出，若把非法買賣槍支罪的定罪范圍僅限定為販賣、倒賣行為，刑法就應該規(guī)定販賣槍支罪，這無疑縮小了該罪的打擊范圍。按照邏輯來說，如果單純的購買槍支行為不能構(gòu)成非法買賣槍支罪，那么，單純的出賣行為亦不能構(gòu)成非法買賣槍支罪。因為按刑法規(guī)定，并無非法出售槍支的罪名，只有違規(guī)銷售槍支罪，但該罪的犯罪主體是企業(yè)而不是個人。那么，按照只有販賣才能構(gòu)成非法買賣槍支罪的觀點，單純出賣槍支行為也只能構(gòu)成非法持有槍支罪。如此處理會將很多槍支交易行為僅以非法持有槍支罪處理，明顯違反了罪責刑相適應的原則。所以，只要有交易槍支的行為，無論是否購買、出售、倒賣，也無論賣方還是買方，都應構(gòu)成非法買賣槍支罪。

從社會危害性與立法目的分析，相對于持有行為而言，購買行為無疑具有更大的社會危害性。持有槍支是危險犯，造成持有的原因是多樣的，有可能是贈與、遺留、拾取、購買等等，很多情況下其社會危害性是靜態(tài)的，非法持有槍支罪的設立目的也就是為了消除這種危險的存在。并且，有些時候在涉槍犯罪查處實踐中，因客觀條件所限導致偵查程度和證據(jù)的不足，也常將其作為涉槍犯罪的兜底罪名。而購買槍支行為具有更嚴重、更現(xiàn)實的社會危害性，其必然導致槍支在社會中流動起來，或者讓更多的槍支流入社會，增加將危險兌變成現(xiàn)實危害的可能性。在持有與買賣之間，購買顯然與買賣更為接近，更符合非法買賣槍支罪客觀方面特征。并且刑法設立非法買賣槍支罪的目的之一就是消除槍支販賣和交易，所以，基于社會危險性和立法目的，單純購買槍支行為應認定為非法買賣槍支罪。

從罪數(shù)形態(tài)來分析，一般來講，非法購買槍支會伴生兩個違法行為，一是購買，一是持有，持有也是購買的必然結(jié)果。用非法持有槍支罪來評價持有行為完全沒有問題，但對購買行為應如何評價呢?若是還以非法持有槍支罪對其進行評價是牽強的。筆者認為，宜用非法買賣槍支罪來評價購買行為，但是否基于此就要數(shù)罪并罰呢，答案是否定的。因為持有行為是購買行為不可避免的結(jié)果，造成了非法買賣槍支罪和非法持有槍支罪的犯罪競合。刑法對于非法持有槍支罪的處罰是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。對非法買賣槍支罪的處罰是三年以上有期徒刑、無期徒刑，最高至死刑，明顯比前者要重。所以，對購買槍支的行為，無論是按犯罪競合擇一重罪處罰的處斷原則，還是依據(jù)當前我國對涉槍犯罪保持高壓態(tài)勢的政策，將其認定為非法買賣槍支罪都更為合理。

從持續(xù)時間來分析，非法持有槍支罪在時間上是有延續(xù)性的犯罪行為，而非法買賣槍支罪則是可以在瞬間即可完成的犯罪行為。如將單純的非法購買槍支認定為非法持有槍支罪，則容易在打擊涉槍犯罪的司法實踐中帶來矛盾和漏洞。如:單純的購買槍支在交易現(xiàn)場被公安機關抓獲，作為買方的犯罪嫌疑人并沒有一個持續(xù)持有槍支過程，其行為完全不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，這種情況如按非法持有槍支罪定罪，顯然是不合理的，此時對犯罪嫌疑人只能按不構(gòu)成犯罪處理，這無疑又造成了放縱犯罪，不符合刑法打擊犯罪的目的，若按非法買賣槍支罪處理則可避免這種漏洞。

綜上所述，單純的購買槍支行為具有嚴重的社會危害性，必須予以刑法規(guī)制，考慮到刑法罪名之間的協(xié)調(diào)、立法目的、任務，以及打擊涉槍犯罪政策的指導精神，將其認定為非法買賣槍支罪較為合理。

(作者單位:河北省大名縣人民檢察院)

反方:應認定為非法持有槍支罪

對于單純的非法購買槍支行為，有觀點認為，應構(gòu)成非法買賣槍支罪，因為刑法使用“買賣”一詞，與販賣、倒賣、購買、出售等詞用意有明顯區(qū)別。刑法用販賣、倒賣的詞語，意味著買進的目的是為了賣出，比如刑法規(guī)定的販賣毒品罪、倒賣車票、船票罪等。如果單純地買進，或單純地賣出構(gòu)成犯罪的，刑法用購買、出售或銷售等用語，如購買假幣罪、出售假幣罪等。刑法的“買賣”一詞，是配置給有別于前兩種情況的第三種情況，即或買進、或賣出，或買進再賣出，具備其中任何一種行為，就屬于買賣，如非法買賣制毒物品罪等。

對于單純購買槍支行為，筆者認為，不宜認定為非法買賣槍支罪，而是應認定為非法持有槍支罪。深圳刑事辯護律師

從詞義上講，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“買賣”是指“生意”，其本質(zhì)特征是一種買進再賣出的商業(yè)經(jīng)營活動，僅僅是為自己使用而買進的行為不能稱為“買賣”。買賣、販賣和倒賣含義相同，只是稱呼不同而已。主觀上沒有出賣的目的，客觀上沒有賣出的行為，單純的買進行為是不能稱之為“買賣”的。“買賣”包括兩種情況:一是既有買進行為又有賣出行為，二是以出賣為目的的買進行為。

從社會危害性上看，對于買賣型槍支犯罪，賣方與買方無論從主觀惡性還是行為的客觀危害分析，都相差懸殊。涉及槍支彈藥犯罪危及的是公共安全，在非法買賣槍支行為中，正是出賣者的出賣行為導致槍支流失到社會上，危及到不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全。實際上，單純的購買槍支行為并不具有這些特征，其對社會危害是有限的。立法著重打擊的是出賣行為，買賣、販賣、倒賣的重點在于“賣”，而不是“買”，甚至沒有購買行為，單純的出賣行為也涵括在販賣、買賣中。

從立法規(guī)定來看，對于單純購買行為構(gòu)成犯罪，我國刑法是作了明確規(guī)定的，如購買假幣罪、收買信用卡信息罪、購買增值稅專用發(fā)票罪、收購盜伐、濫伐的林木罪等等。對于買賣型犯罪，如果懲罰雙方行為，刑法都單獨將雙方行為明確列舉出來:一種是同條并列列出，如第171條規(guī)定的出售、購買假幣罪;另一種是分條分別規(guī)定，如第207條規(guī)定非法出售增值稅專用發(fā)票罪，第208條規(guī)定非法購買增值稅專用發(fā)票罪;否則，如果刑法僅規(guī)定一方行為，另一方行為則不構(gòu)成犯罪。

從司法解釋來看，按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年6月23日《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的第1條第2款第1項的規(guī)定，“擅自購買銷售制毒化學品”的行為可以獨立成罪。有人據(jù)此認為，單純的非法購買槍支行為構(gòu)成非法買賣槍支罪。筆者認為，這一解釋有擴大解釋之嫌，不符合體系解釋原則。從刑法規(guī)定毒品犯罪來看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法對前者用“販賣”一詞，對后者用“非法買賣”一詞。危害性大的單純購買毒品行為不屬于“販賣”毒品，不構(gòu)成犯罪，而將危害性小的單純購買制毒物品行為認定為“非法買賣制毒物品”，這豈不矛盾?退一步講，買賣型犯罪中畢竟只有“買賣制毒物品罪”有這樣的司法解釋，其他買賣型犯罪包括非法買賣槍支罪，有權解釋部門并無類似的司法解釋。如將單純購買槍支行為認定為非法買賣槍支罪，缺乏依據(jù)。

對于單純性購買槍支的行為，在當前的立法框架下，完全可以按照非法持有槍支罪處理。無論從罪刑法定、罪刑相適應原則，還是從寬嚴相濟刑事政策角度看，對單純性購買槍支行為按照非法持有槍支罪處理，既維護了罪刑法定原則，又達到了預防該類犯罪行為發(fā)生的目的。

(作者為國家檢察官學院教授)