民法典婚姻家庭編熱難點問題之理論與實務研究

作者：劉樣發

　　《民法典》第五編婚姻家庭編總共五章，分為一般規定、結婚、家庭關系、離婚、收養，共79條(1040—1118條)。這些條文是在現行《婚姻法》《收養法》及其相關法解釋的基礎上修訂編纂制定的。其中，新增加3條，吸收相關司法解釋5條，其余71條在現行《婚姻法》《收養法》相關條文的基礎上修訂編纂形成。婚姻家庭編的亮點很多，因篇幅有限，現選取六個審判熱點和難點問題進行分析闡述。

　　一、關于重大疾病對婚姻效力的規定

　　《婚姻法》將“醫學上認為不應當結婚的疾病”作為禁止結婚和確認婚姻無效的事由，而《民法典》第1053條對《婚姻法》第7條和第10條規定的修改，體現了立法態度的實質轉變，從以保障婚姻生育質量為目的而僵硬地設置結婚門檻，轉變為將選擇婚姻自由及是否維持婚姻效力的權利交還婚姻當事人，只有當一方婚前未如實告知患有重大疾病，另一方受到欺瞞并認為損害其婚姻選擇權時，另一方有權利選擇是否主動去否認婚姻效力。基于立法目的和立法態度的變化，《民法》與《婚姻法》相比較，在重大疾病對婚姻效力影響方面出現很大的變化，具體用以下三個方面的變化：

　　變化一： “婚前患有不應當結婚的疾病”不再構成婚姻無效事由，而構成“婚姻可撤銷”事由。這一變化體現在三個方面：1.刪除了“婚前患有不應當結婚的疾病”為禁止結婚法定情形，民法典第1048條規定的禁止結婚的法定情形刪除了婚姻法第7條規定的“患有醫學上不應當結婚的疾病”為禁止結婚的法定情形。2.刪除了“婚前患有不應當結婚的疾病，婚后未治愈”為婚姻無效的法定情形，民法典第1051條規定的法定無效情形重刪除了婚姻法第10條規定“婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”為無效婚姻的法定情形。3.增加“不如實告知婚前重大疾病”為撤銷婚姻的法定事由。民法典對于撤銷婚姻的問題規定了兩個條文，其中民法典第1052條規定因脅迫的婚姻，受脅迫方可以請求撤銷婚姻，該法條實質是吸收了婚姻法第11條的規定。民法典第1053條關于不如實告知婚前重大疾病為可撤銷婚姻的法定事由，該條規定屬于新的規定。

　　變化二： 疾病范圍由“醫學上認為不應當結婚的疾病”變更為“重大疾病”。新中國成立后，先后頒布了兩部《婚姻法》。這兩部婚姻法都從保證生育質量，優生優育要求從醫學方面對結婚的條件都有明確的規定。正是由于婚姻法將相關疾病作為限制結婚的條件，在很長一段時期婚姻登記機關將強制婚檢作為結婚的必經程序，直至2003年10月1日《婚姻登記條例》正式實施，自愿婚檢才取代了強制婚檢。

　　變化三： 對于疾病是否在“婚后尚未治愈”不再作要求

　　婚姻法是從疾病對生育和身體健康的影響方面來評判婚姻的效力。然而，民法典對于當事人婚前患有重大疾病婚后是否治愈不再作要求，而是對是否如實告知婚前患有重大疾病作出規定，考量的是結婚是否為當事人真實意思表示，同時也是對患病一方的誠實信用要求作出規定。

　　民法典這一變化對審判實踐將產生一定的影響，應注意以下兩方面的問題：

　　問題一：關于“重大疾病”范圍的認定。對于重大疾病范圍的界定，應當根據醫療機構或鑒定機構出具的意見，結合該疾病對婚姻當事人造成或者可能造成的負面影響，以及影響程度來綜合判斷。

　　第一、判斷參考依據，可以參照法律(如《母嬰保健法》《傳染病防治法》《精神衛生法》)、相關司法解釋(如最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》)等規定以及中國保險行業協會與中國醫師協會共同發布的《重大疾病保險的疾病定義使用規范》來界定重大疾病范圍。

　　第二、判斷認定標準，可以以是否嚴重影響家庭生活作為判斷標準，在具體的個案中要結合下列因素具體分析認定： ①對身體健康安全是否具有威脅性;②是否影響生育或影響子女健康安全;③影響夫妻生活;④是否加重無病一方的家庭負擔。

　　問題二：關于重大疾病發生的時間。從民法典第1053條規定的內容來看，如實告知重大疾病的時間應該在結婚登記前，但是判斷患病一方是否負有告知義務應當、結合發病時間和醫學確診時間兩個時間綜合判斷。

　　問題三：關于申請撤銷婚姻的主體。依照第一千零五十三條規定，有權請求撤銷人民法院撤銷婚姻的主體僅限于未被告知的另一方當事人�？沙蜂N婚姻撤銷與否應屬于當事人意思自治范疇，應當尊重當事人意愿，因此，原則上撤銷婚姻的主體應該是當事人本人。

　　二、關于親子關系確認與否認規則的規定

　　民法典第1073條修改吸收《婚姻法解釋(三)》的第2條而來，規定了親子關系確認和否認的規則。但前后規定區別很大，主要體現在：第一、制定(立法)目的不同�！痘橐龇ń忉�(三)》第2條主要是從認定親子關系的證據規則角度出發明確認定規則;《民法典》第1073則從民事主體的權利角度出發，賦予父母及成年子女可申請確認或否認親子關系的民事權利。第二、主體范圍不同�！痘橐龇ń忉�(三)》第2條規定，有權提起親子關系確認或否定之訴的主體為父或母;《民法典》第1073條規定，有權提起親子關系確認之訴的主體為父或母以及成年子女。第三、請求內容不同。對于父親而言，既可能確認親子關系存在(對非婚生子女確認存在親子關系)，也可能否認親子關系(對婚生子女否定存在親子關系);對于母親而言，一般是要求確認非婚生子女與其指向的父親存在親子關系;對于成年子女而言，有權申請確認與其指向的父親存在親子關系，但不能申請否認與某人具有親子關系。

　　三、 關于少分不分夫妻共同財產的規定

　　民法典1092條規定了夫妻一方侵犯夫妻共同財產權利的應承擔的法律后果，該法條是吸收婚姻法第47條規定而來，但相較于婚姻法第47條的規定，在適用時要注意一下幾個問題：

　　(一)侵犯夫妻共同財產的行為不再限定于離婚時

　　法律是行為的規范體系，必然隨著社會變遷和發展而發展。對于少分不分的規則，1980年的婚姻法沒有規定，在2001年修改婚姻法時增加了第47條的規定。但實踐發生轉移夫妻財產的現象并不僅僅發生在離婚時，更多的是發生在離婚前。對于轉移夫妻共同財產侵害行為的發生不能隨著夫妻感情的變化而產生不同的法律評價，因此對侵害行為不應再做限定。

　　(二)關于“揮霍”的理解和界定

　　對于揮霍的認定實質上屬于事實認定。首先，要明確揮霍的定義，在辭海中對于揮霍的釋義有三種，民法典中所指的揮霍應當是指辭海中的第三種意思，揮霍即“豪奢”，指用錢無節制。在審判實踐中對于揮霍的認定，可綜合以下幾個因素衡量：1.是否屬于純消費。純消費的性質與置辦貴重資產、購置奢侈品如買豪車等性質不同，前者沒有發揮財產效能，沒有轉化價值，純屬消耗;后者是通過交換實現價值轉換，不屬消耗。2.是否單方行為。單方行為及個人行為，如果是夫妻雙方行為，即便是揮霍也不構成民法典第1092條中所指的揮霍。3.消費是否具有正當性。比如為了生意應酬、交往等具有正當性消費不能認定屬于揮霍。4.消費的次數和頻率。偶爾一次與經常性消費的性質有所不同，后者可以作為判斷是否構成無節制。5.家庭收入、經濟狀況等。不同的家庭，經濟條件不同，消費能力不同，不能不單純以金額大小來界定是否屬于揮霍行為，應根據家庭收入、經濟狀況等因素綜合判斷是否屬于揮霍。

　　(三)不分少分的財產范圍

　　從行為性質上分析，揮霍實際是一種侵犯配偶財產權利的行為，屬于侵權行為。依照民法典第1165條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。民法典1092條規定的不分少分實具有懲罰性。綜觀，民法典婚姻家庭編對于無過錯一方的財產權利的保護和救濟的規定比較體系化，比如，在離婚時，第1087條規定了處理財產照顧無過錯一方的原則，第1091條規定在法定五種情形下，無過錯方可以請求離婚損害賠償的權利，因此，從公平原則出發，對侵犯配偶財產權利的懲罰不宜太重，否則，有可能會導致夫妻雙方的權利失衡。綜上，本法條規定的不分少分財產的范圍限于揮霍的價值范圍內為宜。

　　四、關于居住權的規定

　　《民法典》在第二編物權第三分編用益物權中新設了一項用益物權即居住權。居住權是通過將房屋的居住功能從所有權中靈活分離，并以物權這種絕對權、對世權予以確認用益物權。是從立法層面對黨的十九大報告中“房子是用來住的”理念的回應。民法典規定的居住權具有以下的特點：

　　(一)居住權屬于用益物權。《民法典》起草過程中，關于居住權是物權，還是債權寫在合同編存在分歧。從效果而言，寫入合同編，會存在缺陷。合同規定的是債權，不是物權。債權是相對的，是雙方、多方之間，但物權則是絕對權、對世權，對世界上的任何人權利人都可以主張相應權利。如果居住權債權化，而“提供居住”的一方不履行義務，只需承擔違約責任，但是卻無法有效保障居住權的核心即“居住的需要與權能”。而居住權作為物權經登記生效后，任何人有侵犯其居住權行為的，居住權人都可以直接提起訴訟保障其居住權。此外作為他物權，居住權是在所有權上設立了負擔，即使所有權人發生變動，也不會對居住權產生影響，這在一定程度上限制了新所有權人權力行使，提高了交易的潛在成本，但卻有效保障了居住權。

　　(二)權利主體為自然人且具有廣泛性�！睹穹ǖ洹返�366條規定的居住權，祛除附加在物權上面的身份性和倫理性因素，將其定位于單純以滿足對于房屋居住性需要的用益物權。因此，權利人主體范圍不再嚴格限制，任何人視需要均可在他人房屋上約定居住權。由于不再強調其人身性。無論是家庭成員還是家庭外成員，均可以基于意思自治與所有人以合意方式設立居住權。雖然民法典規定的居住權的權利主體具有廣泛性，但大多數情況下，所有權人與居住權人都有特定的關系，如家庭成員、近親屬、前妻前夫等。需要明確的是夫妻之間共同居住，未成年子女居住在父母家。這些基于婚姻家庭關系的情況均不屬于居住權。

　　(三)居住權依當事人意思自治設立。民法典規定，居住權設立為意定，而非法定，居住權是經意思自治設立的并非所有權人的法定義務，因此，在婚姻家庭案件，如果沒有雙方協商一致的約定或者沒有遺囑約定，當事人主張居住權的請求是不能支持的。對于當事人在訴訟中達成調解協議的，當然應當予以認可。

　　實踐中需要注意的是：民法典對居住權屬于當事人協議設定的規定與《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第41條、《婚姻法解釋(一)》第27條以及《婚姻法》第42條規定是不同的，能否繼續適用或是如何適用，有待于最高院在清理和制定司法解釋中予以明確。在民法典實施之后，在最高院作出新的司法解釋之前，對于居住權的認定和適用要嚴格依照民法典的規定適用。

　　(四)居住權設立以無償為原則，以有償為例外。民法典第368條規定，居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。如何理解但書部分。從居住權的歷史淵源，居住權制度主要用于處理家庭成員之間的贍養、撫養和扶養關系，這是居住權制度的精髓所在。但隨著經濟社會的發展，居住權已經從婚姻家庭領域擴展到房屋多元化利用的投資領域，人身依附性逐步減少，而居住權的無償性主要體現在婚姻家庭領域張的撫養、贍養和扶養中，因而大體而言，以無償為原則，有償為例外的規定應當限定在婚姻家庭領域。在商業投資領域，居住權與其他交易行為并無二致，其設立原則仍然應當遵循等價有償的交易原則。當事人未約定對價或約定不明的，不能簡單認定無償，而應當綜合考慮交易性質、交易習慣、行業慣例等因素，在探求當事人真實意思的基礎上作出判斷，合理平衡當事人雙方的利益。

　　(五)居住權的客體為住宅。第三百六十六條明確規定可以設立居住權的不動產為住宅。法律用住宅而不是商品房或者房屋，原因在于居住權的功能在于保障權利人的居住權，而住宅就功能只能是用來居住，當然住宅包括了商品房、經濟適用房、農村宅基地房屋，等等，對于非用于居住的商鋪、廠房、辦公樓等商業性質的房產，原則上不能設立居住權。

　　(六)居住權以登記為設立要件。登記生效主義是我國不動產變動的基本原則。民法典第209條第1款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。大陸法系物權變動模式大致可以分為意思主義的物權變動模式和形式主義的確權變動模式。我國物權變動模式采用的是形式主義變動模式為原則，即物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要具備一定的形式。民法典第368條規定，設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。這條是針對所有權人和居住權人約定設立居住權，居住權成立的規定。當然并不是所有的居住權都必須要登記才能成立，因此該法條但書部分規定法律另有規定的除外。比如，在部分以遺囑設立的居住權及生效法律文書確認的居住權的成立不以登記為成立要件。

　　實踐中需要注意的問題是：立遺囑后即發生繼承事實的，無需辦理居住權登記。人民法院裁判文書或者仲裁機構的仲裁裁決書確定的居住權，不以登記為生效要件。

　　(七)居住權具有專屬性，不得轉讓和繼承。居住權屬于羅馬法中的人役權，是為特定人的利益設定的，具有不可轉讓性，如果居住權可以轉讓和繼承，則有違居住權設立的目的和初衷。我國民法典規定居住權的不可轉讓、不得繼承根本上還是由居住權的人身屬性所決定的，與我國民法一貫堅持的專屬于人身的財產不得轉讓和繼承是一脈相承的。

　　民法典369條規定居住權不能轉讓和繼承，有些同志提出法律只規定居住權不能轉讓、繼承，但并沒有禁止抵押，是否可以抵押。要回答這個問題，我們首先要能明白為什么法律規定禁止轉讓和繼承，而允許有條件的出租。對于法律行為的分類，在理論分為處分行為和負擔行為，處分行為簡單說就是物權行為或者準物權行為，負擔行為就是債權債務行為。因此，從法律行為分類出發，對于民法典第369條規定的立法目的在于禁止對居住權行使處分行為而有條件地行使負擔行為。抵押與轉讓、繼承同屬處分行為，依據上述分析，居住權顯然是不能抵押的。

　　(八)居住權消滅事由的特殊性。民法典第370條規定了居住權消滅的最典型的事由，但居住權屬于物權，除這兩個典型事由之外，物權消滅的一般原因原則，也可以在居住權上使用。包括：1.居住權因住宅滅失而消滅。2.居住權因住宅被依法征收而消滅。3.居住權人放棄居住權而消滅。4.所有人依照法律或者約定事由解除居住權合同，住權應當消滅。5.居住權因與所有權混同而消滅。

　　實踐中需要注意的問題：居住權不能及于住宅滅失的經濟補償或回遷房。濫用居住權只能在極為特定的情況下，導致居住權消滅，濫用居住區的一般事由不導致居住權消滅。

　　五、關于身份關系協議可參照合同編的規定

　　第464條第2款規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定;沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。這一條規定在民法典合同編內，既是合同編的亮點，更是婚姻家庭編的亮點。

　　當前司法實踐中，在婚姻家庭糾紛案件遇到最多爭議最大可能要數對“忠誠協議”可訴性的爭議。民法典實施后，根據民法典第464條第2條的規定，“忠誠協議”可訴性應該沒有爭議。下面，結合涉及“忠誠協議”的案例認定處理和大家交流一下對民法典實第464條第2款規定的理解與適用。

　　案例一、曾某與林某簽署的《忠誠協議書》約定，若一方在婚姻期間由于道德品質的問題，出現了背叛另一方的不道德行為(婚外情)，要賠償對方名譽損失及精神損失費。后來曾某與其他異性有不正當關系，曾某起訴離婚，林某以曾某違反《夫妻忠誠協議》為由提起反訴，要求曾某支付違約金30萬元。

　　對私法來講，法諺有云：法無禁止即可為，而對公法來講，則法無授權即禁止。在該案中當事人約定并沒有違反法律禁止性規定或者有違公序良俗，既然婚姻家庭編違此類協議的違約責任沒有規定，按照第464條第2款之規定，可以參照適用合同編有關違約條款規定。

　　案例二、唐某與余某簽訂的《夫妻忠誠協議》約定：“如任一方有違背夫妻忠誠的婚外情等行為，自愿放棄夫妻共有A房屋的一半產權份額。”因唐某與她人同居，余某在不要求離婚的情況下單獨訴請唐某履行夫妻忠誠協議。

　　該案例當事人沒有提出解除婚姻關系的請求，僅單獨要求按照忠誠協議履行財產的約定。因此，該案訴訟實質為在夫妻關系存續期間分割財產。民法典第1066條規定，婚姻關系存續期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產：(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益的行為;(二)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用。顯然該案分割的事由不屬于法律所規定的情形。在夫妻共同財產制前提下，若認可該夫妻忠誠協議的單獨可訴性，無異于將夫妻共同財產“從左口袋放到右口袋”，只能徒增司法成本，沒有實際意義。但如果本案中夫妻財產屬于民法典第1065條規定的夫妻財產約定分別制的情形下，則可以參照合同編的規定支持余某的請求。

　　案例三、蔡某向其妻子胡某立下字據“如果我有外遇離婚，我就把市區的兩套房產都給你，剩下的財產再平分。”后因蔡某出軌，胡某起訴離婚，并要求按照協議取得兩套房產時，蔡某同意離婚，但否認協議的效力認為協議不公平。

　　民法典第502條第1款規定，依法成立的合同，自成立時生效，但法律另有約定和當事人另有約定的除外。本案中忠誠協議中關于財產分割，實質是以離婚為條件的財產分割協議，現在雙方同意離婚，對于夫妻共同財產可以按照當事人約定分割。

　　案例四、王某向妻子唐某夫妻簽訂的《夫妻忠誠協議》約定“如王某有違背夫妻忠誠的婚外情等行為，雙方離婚且夫妻共有財產全部歸唐某所有”。后唐某發現王某出軌，故起訴離婚，王某承認自己犯錯但堅決不同意離婚。

　　不管是婚姻法還是民法典都規定，夫妻感情確已破裂是人民法院判決解除婚姻關系的事實依據也是法定事由。當事人約定解除婚姻關系的協議不能作為解除婚姻關系的依據，本案中，除非雙方當事人在訴訟中協議離婚，否則忠誠協議中有關約定離婚的內容無效。

　　綜上幾個案例分析可以得出以下結論：對于身份關系的協議適用法律問題，在民法典婚姻家庭編沒有規定的情況下，在適用合同法編有關規定不與婚姻家庭編規定相沖突的，一般都可以參照適用。

　　案例五、孫某向妻子李某立字據承諾：不再與前女友聯系，否則愿意接受李某的任何懲罰，包括放棄女兒的監護權等等。因孫某沒有斷絕與前女友聯系，故李某起訴離婚并要求孫某放棄女兒監護權。依照民法典第27條的規定，父母是未成年子女的法定監護人。對未成年子女的監護既是父母的權利也是父母的義務，不能約定排除父母作為法定監護人的權利和義務。 “忠誠協議”中將子女撫養、監護義務等與忠實義務掛鉤，如約定“出軌方放棄子女監護權”或限制出軌方對子女的探視權等排除和限制人身權利的條款，屬無效條款，不能以協商一致為由參照適用民法典合同編的有關規定。

　　綜上案例分析可以得出以下結論：對于身份關系的協議適用法律問題，對排除和限制人身權利的協議，不能參照適用合同編的有關規定。

　　六、關于夫妻共同債務的規定

　　民法典婚姻家庭編涉及夫妻債務的條文總共有四條：第1064條、第1066條、第1089條、第1092條。第1064條規定了夫妻共同債務的范圍和認定規則，第1089條規定的夫妻共同債務償還的原則。司法實踐中，夫妻共同債務認定和處理是家事審判的熱點和難點，結合民法典的規定，從夫妻共同債務的概念、認定標準、債務承擔三個方面去分析理解。

　　(一)夫妻共同債務的概念

　　我國法律和司法解釋沒有明確規定夫妻共同債務的概念，而是確定了夫妻共同債務的范圍，而且夫妻共同債務的范圍也是在不斷的變化和發展。由于沒有一個明確的概念，導致實踐中對于何謂夫妻共同債務產生不斷的爭議。從法律規定的夫妻共同債務的范圍上，對于夫妻共同債務概念概括歸納為：夫妻共同債務是指夫妻為家庭利益及共同意思表示所負由夫妻共同承擔的債務。

　　(二)夫妻共同債務認定

　　對于夫妻共同債務的認定，從是否為共同意思表示、舉債目的、債務的真實性、債務的合法性、以及債務發生的時間等因素綜合判斷。

　　1、共同意思表示

　　根據民法典第1064條規定，從意思表示分析，夫妻共同債務應當是夫妻共同的意思表示。根據該法條的內容，夫妻舉債達成合意的形式有以下幾種類型：

　　A、舉債合意

　　第1064條第1款中“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務”規定的是夫妻有明確的舉債共同意識表示。具體的類型包括：①共同簽字 ;②事后追認;③電話、短信、微信、郵件等其他體現共同舉債意識表示。

　　B、法定授權(家事代理權)

　　第1060條規定，夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發生效力，但是夫妻一方與相對人另有約定的除外。該條文規定了家事代理權，彌補了現行婚姻法立法疏漏，完善了配偶權的支分身份權內容，是立法的一大亮點。

　　C、基于事實認定達成合意

　　第1064條第2款規定，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務;但是，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。但書部分中規定如果債務是用于“共同生活、共同生產經營”就屬于夫妻共同債務，其實質就是認定這種情況下的舉債是夫妻共同的意識表示。這種情形主要發生在夫妻共同生產經營中。

　　2、舉債的目的(是否為家庭利益)

　　依照第1064條規定，如果夫妻一方是因為家庭日常生活、共同生產經營所負的債務，屬于夫妻共同債務。在具體個案中如何理解和認定家庭日常生活和共同生產經營，也是家事審判中的難點。夫妻一方以個人名義從事家庭日常生活所需的交易行為與超出家庭日常生活所需的夫妻共同生活、夫妻共同生產經營所負債務，均屬于夫妻共同債務。但是，兩者之間具有以下差異。(1)從范圍上看，前者僅限于夫妻共同生活的必要和基本內容，而后者的范圍更大。(2)從表現形式看，前者僅限于合同交易，而后者還包括投資、決議甚至侵權行為所生債務。(3)從舉證責任的程度要求來看，前者，債權人只需證明交易事項為滿足家庭日常生活需要且具有適當性，通常根據日常生活經驗可予判斷;后者，債權人需要證明該債務用于夫妻共同生活、夫妻共同生產經營，在舉證的精確度上要求更高。(4)從與夫妻財產制的關系來看，前者不受夫妻財產制類型的影響，無論是夫妻共同財產制還是分別財產制，均可適用日常家事代理權;而在分別財產制之下，夫妻共同生活與夫妻共同生產經營的范圍則取決于夫妻之間的具體約定。

　　A、家庭日常生活

　　家庭日常生活是一個抽象的概念。根據國家統計局有關統計資料顯示，我國城鎮居民家庭消費種類主要分為八大類，分別是食品、衣著、家庭設備用品及維修服務、醫療保健、交通通信、文娛教育及服務、居住、其他商品和服務。因此，對于城鎮居民的家庭日常生活的范圍，可以參考上述八大類家庭消費，根據夫妻共同生活的狀態(如雙方的職業、身份、資產、收入、興趣、家庭人數等)和當地一般社會生活習慣予以認定。而對于農村居民的家庭日常生活的范圍，由于農村承包經營戶有其特殊性，農村承包經營戶一般以家庭為單位，家庭日常生活與承包經營行為經常交織在一起，二者難以嚴格區分，故為了正常的承包經營所負債務，可以認定為家庭日常生活需要所負債務。當然，隨著我國經濟社會和人們家庭觀念、家庭生活方式的不斷發展變化，在認定是否屬于家庭日常生活需要支出時要考量支出的必要性和正當性。必要性與適當性要求屬于事實判斷問題。由于家庭經濟狀況與生活方式具有一定的私密性，不易為外人所知曉，因此應注意在訴訟中引導當事人積極舉證，以證據足以證明的可識別的外部特征，再結合日常生活經驗，理性、客觀判斷所欠債務是否滿足特定家庭支出的必要性與適當性要求。

　　我國地域遼闊，地區經濟、社會發展水平較不平衡，且不同婚姻當事人的經濟狀況、社會地位、職業類別、消費習慣、收入水平和興趣愛好等存在較大差異，不宜“一刀切”以一定金額作為“家庭日常生活需要”的界線。認定是否為家庭日常生活需要所負的債務，應結合債務金額、舉債次數債務用途、家庭收入狀況當地消費水平、夫妻共同生活的狀態、當地經濟水平和一般社會生活習慣因素等綜合予以判斷。

　　B、共同生產經營

　　對于共同生產經營認定也是屬于事實認定的問題。夫妻共同經營公司大致可以分為三種類型：夫或妻一方獨資成立;夫妻共同投資成立;夫或妻作為股東之一投資成立。對于第一種情形和第二種情形，除夫妻雙方另有約定外，夫妻一方以個人名義借款投入公司的，所產生的債務屬夫妻共同債務。第三種情形的，如何作為公司股東的一方以個人名義借款投入公司的，首先要認定債務是屬于公司債務還是個人債務，如果是個人債務，且產生債務的投資收益用于家庭共同生活的，則該債務屬于夫妻共同債務。因此，判斷是否屬于夫妻共同經營的判斷重要標準是經營是否為家庭利益。

　　從舉債的目的性判斷，下列債務不屬于夫妻共同債務：

　　(1)舉債時夫妻雙方處于感情不安寧時期(不以分居或一方提起離婚訴訟為要件)，雙方財務相對獨立，且債務未用于舉債一方當事人應當承擔的法定撫養、扶養或贍養義務的;(2)大額或者短期內頻繁舉債，而舉債前后的合理期間內夫妻雙方并未購置價值較大的財產或者發生其他大額經濟支出的;(3)夫妻一方因侵權行為或者從事賭博、吸毒等違法犯罪行為所產生的債務，以及舉債用于償還上述債務的;(4)夫妻一方非為增益夫妻共同財產之目的而為贈與、保管或提供保證等行為所負債務;(5)夫妻一方以借新還舊、代物清償、對舊債達成新的和解協議等方式實施的對其原個人債務的延續;(6)一方未經對方同意，擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務;(7)一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務;(8)一方單方為第三人提供擔保形成的債務。

　　3、債務的合法性

　　債務合法是債務能依法得到保護的前提條件，如果債務不合法，當然不受法律保護。下列債務不能認定為夫妻共同債務：①夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負的債務，;②債權人知道或者應當知道夫妻一方舉債用于賭博、吸毒等違法犯罪活動而向其出借款項;③夫妻一方以個人名義舉債后用于個人違法犯罪活動;④違法公序良俗的債務，保養二奶所發生的債務。

　　4、債務的真實性

　　應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。避免僅憑借條、借據等債權憑證就認定存在債務的簡單做法。在當事人舉證基礎上，要注意依職權查明舉債一方作出有悖常理的自認的真實性。對夫妻一方主動申請人民法院出具民事調解書的，應當結合案件基礎事實重點審查調解協議是否損害夫妻另一方的合法權益。對人民調解協議司法確認案件，應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》要求，注重審查基礎法律關系的真實性。

　　5、債務發生的時間

　　民法典第1063第1項明確規定，夫妻一方婚前財產為夫妻一方個人財產。依此規定，除夫妻雙方明確約定外，夫妻共同債務應當發生在夫妻關系存續期間，否則不能認定為夫妻共同債務。需要注意的是，《婚姻法司法解釋二》第23條的規定與現行婚姻法和民法典的規定是有沖突的。婚姻法司法解釋二》第23條規定，債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。該司法解釋條文實質是對于婚前個人債務也婚姻存續期間債務利益歸屬的原則來認定債務的性質，這與婚姻法第18條第1項之規定和《婚姻法解釋(三)》 第10條精神不相符，也與民法典第1063條第1款的規定也不符，應屬于在民法典實施后需要清理的范圍。

　　(三)夫妻共同債務的承擔

　　第1089條規定， 離婚時，夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成的，由人民法院判決。該法條規定了以下四個方面的內容：一是規定了夫妻共同債務的償還主體，償還債務的主體為夫妻雙方。二是規定了用以償還債務財產的順序，先用夫妻共同財產償還，夫妻共同財產償還不足部分再用夫妻個人財產償還。三是規定了協商制度，不管是共同財產不足償還的情形，還是夫妻約定財產制的情形，都可以由夫妻雙方協商清償債務。四是規定了協商不成的解決機制。前面三個規定內容在實踐中沒有爭議，但在訴訟中經常會出現對夫妻共同債務夫妻雙方之間的責任形式是連帶責任還是按份責任或者適當的承擔的爭議，比如經營失敗，家庭沒有受益多少，卻產生巨額負債，該債務應該如何分擔?有些法院制定按照受益多少來確定屬于夫妻共同債務的范圍的審判指引，認為這樣保護了未舉債一方利益，體現了公平。對此，我個人認為是錯誤的，與法律規定相違背。首先，夫妻共同債務屬于共有債務，夫妻雙方是債務共有人，在夫妻之間不存在份額之分。其次，依照民法典第307條規定，共有人對外連帶債務并非按份或是適當承擔責任。綜上，夫妻雙方作為共同債務的義務主體承擔的責任形式為連帶承擔。

　　(作者單位:廣東省高級人民法院立案庭)